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SOPARFI : attention aux restructurations intra-groupe suite à l’avenant du 5 septembre 2014.

Le 14 septembre 2015

Attention à l’abus de droit !

L’abus de droit est une procédure prévue par l’article L.64 du Livre des Procédures Fiscales (LPF). Elle permet à l’administration fiscale française d’écarter des actes, parfaitement légaux d’un point de vue technique, mais qui peuvent revêtir deux aspects condamnables:

– La fictivité de l’acte : c’est ici une vision restrictive de la notion d’abus de droit, qui permet à l’administration d’écarter l’acte lorsque celui-ci n’a pour finalité exclusive que d’éluder ou de diminuer l’impôt. Pour être parfaitement admis, un acte (ou plus globalement une opération) doit poursuivre d’autres objectifs que des objectifs fiscaux ;

– La fraude à la loi : c’est ici une vision extensive de la notion d’abus de droit, consacrée par la jurisprudence et notamment les Arrêts SAGAL et JANFIN. Elle pose le principe que sont passibles d’abus de droit les opérations qui respectent la Lettre, mais pas l’Esprit de la loi. Dans ce cas bien précis, l’administration fiscale pourra engager plus facilement la procédure d’abus de droit, et le juge aura une faculté interprétative bien plus importante.

Cela étant dit, voyons dans quelle mesure la procédure de l’article L.64 du LPF pourrait être engagée, dans le cadre de la cession de SCI par des SOPARFI.

Les opérations intra-groupe pourraient être condamnées

La tentation est grande, pour les SOPARFI luxembourgeoises, d’opérer des cessions entre leurs propres filiales, ou entre sociétés relevant d’un même groupe, pour bénéficier des dispositions de la Convention avant l’entrée en vigueur, au 1er janvier 2016, du nouvel avenant. Elles pourraient ainsi constater des plus-values de cession qui ne seraient pas imposables, du fait de l’exonération engendrée par la mauvaise rédaction de la Convention, dans sa version actuelle.

– Pas de risque concernant des cessions aux tiers : de mon point de vue, la cession de SCI vers un tiers, générant une plus-value, ne devrait pas être remise en cause. En effet, le principe de prévisibilité de la loi et de légalité des délits et des peines, empêchera la condamnation d’une opération parfaitement admise. Une cession opérée vers un tiers, avant l’entrée en vigueur de l’avenant, serait une opération classique de vente et donc de jouissance pure et parfaite du droit de propriété ;

– Un risque fort concernant les cessions intra-groupe : si la cession à un tiers ne pose pas de problèmes majeurs, celle qui se ferait entre sociétés d’un même groupe, ou vers une nouvelle entité créée pour les besoin de la cause par les mêmes associés, pourrait être passible de la procédure d’abus de droit. Le Comité d’Abus de Droit avait déjà rendu des décisions défavorables aux contribuables, dans des affaires similaires lors de l’entrée en vigueur de l’ancien avenant. Toutes les opérations intra-groupe avaient été considérées, par le Comité, comme relevant de l’abus de droit, dès lors que leur finalité n’était que celle d’éluder l’impôt.

Quelles solutions pour les investisseurs?

L’optimisation fiscale depuis le Luxembourg fait désormais partie du passé. Mais la gestion des investisseurs est un enjeu considérable, que les Conseils devront étudier avec attention.

De mon point de vue, une solution pourrait consister dans la transformation des SCI en SPPICAV, placées (sous conditions) sous le régime de la neutralité fiscale. Les SPPICAV (Sociétés de Placement à Prépondérance Immobilière à Capital Variable) bénéficient par ailleurs de l’exonération d’impôt sur les sociétés en France (toujours sous condition, et notamment de leurs obligations distributives). Leur détention, par une société mère non-résidente, pose la question de l’application d’une retenue à la source lors de la remontée des revenus (dividendes ou cessions), qui pourrait cependant s’échouer face au principe de non-discrimination, socle de la liberté d’établissement et de libre circulation des capitaux dans l’Union Européenne.

Comme quoi, la fin d’une optimisation et l’évolution du droit européen pourraient, au bout du compte, ouvrir le champ de nouvelles perspectives pour les investisseurs luxembourgeois.

André PIROSOPARFI : attention aux restructurations intra-groupe suite à l’avenant du 5 septembre 2014.